201811.12

Louboutin c. Darveys.com : éclairages de la High court de Dehli sur la responsabilité des plateformes de marché

Vous devriez vous estimer heureux que nous vendons vos produits”. Il fallait oser ! Cet argument surréaliste fait pourtant partie du système de défense que la plateforme Darveys.com a opposé à la maison Louboutin, qui l’avait assignée devant les juridictions indiennes pour atteinte à ses droits de marque. Saisie d’une action tendant à engager la responsabilité d’une plate de marché en ligne, la cour de Dehli a ainsi eu l’occasion de donner des précisions sur la qualification d’intermédiaire, le principe d’exonération et les conditions dans lesquelles ce dernier peut bénéficier à l’intermédiaire. En l’espèce, la High court de Dehli a considéré que la plateforme Darveys.com ne pouvait être qualifiée d’intermédiaire compte tenu de son rôle actif et central dans son business model et dans le contenu de sa plateforme (High Court of Delhi, Christian Louboutin SAS v. Nakul Bajaj and ors., CS (COMM) 344/2018).

1. Le business model de Darveys.com
2. L’ordonnance de 2014
3. La question de la responsabilité/exonération des intermédiaires
3.1. Qu’est-ce qu’un intermédiaire ?
3.2. Les conditions d’exonération
3.3. Les références à la jurisprudence étrangère
3.4. La jurisprudence indienne
3.5. Le cas de Darveys.com
4. L’atteinte au droit de marque
5. La cour, conseillère en business model
6. L’absence de réparation

1. Le business model de Darveys.com

Darveys.com se présente comme une plateforme de marché en ligne spécialisée dans les produits de luxe, achetés en promotion. Son fonctionnement repose sur des dizaines de partenariats noués avec des boutiques du monde entier. La plateforme indique qu’elle ne vend pas les biens, mais permet seulement aux consommateurs de les réserver auprès des boutiques partenaires. Les consommateurs désirant utiliser la plateforme doivent s’acquitter d’un droit d’entrée. Darveys.com assure que les biens proposés sur sa plateforme sont authentiques. La plateforme s’enorgueillit de la procédure d’authentification qu’elle a établie, au cours de laquelle un panel d’experts examine et valide ou invalide les produits avant qu’ils ne soient acheminés chez les consommateurs. Cependant, Darveys.com ne va pas jusqu’à garantir l’authenticité des produits dans ses conditions d’achat. Elle se contente d’un geste commercial consistant à offrir au consommateur floué une somme égale au double du prix d’achat.

2. L’ordonnance de 2014

La maison Louboutin a été avertie que Darvey.com proposait des produits de la marque Louboutin. Le portrait du créateur Christian Louboutin y été également reproduit. Louboutin a assigné Darveys.com devant les juridictions indiennes. Le 26 septembre 2014, la cour de Dehli avait accordé à Louboutin une ordonnance provisoire faisant injonction à Darveys.com de ne plus promouvoir les produits Louboutin.

3. La question de la responsabilité des intermédiaires en droit indien

3.1. Qu’est-ce qu’un intermédiaire ?

En droit indien, le régime de la responsabilité des intermédiaires Internet est régi par la loi de 2000 sur les technologies de l’information. L’article 2(w) donne au nom « intermédiaire » la définition suivante :
« ‘intermédiaire’, en ce qui concerne tout enregistrement électronique particulier, signifie toute personne qui, pour le compte d’une autre personne, reçoit, stocke ou transmet cet enregistrement ou fournit un service en rapport avec cet enregistrement, y compris les fournisseurs de services de télécommunication, les fournisseurs de services de réseau, les fournisseurs de services Internet, les fournisseurs de services d’hébergement Web, les moteurs de recherche, les sites de paiement en ligne, les sites de vente en ligne, marchés en ligne et cybercafés ».
Les places de marché semblent donc être expressément visées. La plateforme Darveys.com pourrait donc, a priori, être qualifié d’intermédiaire (para. 11).

3.2. Les conditions d’exonération

Darveys.com entendait bénéficier de l’exonération prévue par l’article 79 de la loi sur les technologies de l’information. Cet article pose les conditions et les circonstances dans lesquelles un intermédiaire peut être exonéré de sa responsabilité au regard des contenus fournis par les tiers :
« (1) Nonobstant les dispositions de la loi en vigueur, mais sous réserve des dispositions des paragraphes (2) et (3), un intermédiaire ne peut être tenu responsable des informations, données ou liens de communication tiers établis disponible ou hébergé par lui.
(2) Les dispositions du paragraphe (1) s’appliquent si :
a) la fonction de l’intermédiaire se limite à fournir l’accès à un système de communication par lequel les informations mises à disposition par des tiers sont transmises ou temporairement stockées ou hébergées ; ou
(b) l’intermédiaire :
(i) n’est pas à l’initiative de la transmission ;
(ii) ne sélectionne pas le destinataire de la transmission ; et
(iii) ne sélectionne ni ne modifie les informations contenues ;
c) l’intermédiaire fait preuve de diligence raisonnable dans l’exercice de ses fonctions en vertu de la présente loi, ainsi que de toute autre directive que le Gouvernement central peut prescrire en son nom.
(3) Les dispositions du paragraphe (1) ne s’appliquent pas si :
a) l’intermédiaire a conspiré ou aidé ou incité, par des menaces, par une promesse ou de toute autre manière, à commettre l’acte illégal ;
(b) dès lors qu’il a eu connaissance ou à la notification par toute autorité gouvernementale compétente que toute information, donnée ou lien figurant dans une donnée informatique ou connectée à une donnée informatique, et contrôlée par l’intermédiaire, est utilisée pour commettre l’acte illégal, l’intermédiaire ne supprime ni ne désactive promptement l’accès à ce matériel sans vicier la preuve de quelque manière que ce soit.
Explication – Aux fins de la présente section, on entend par « informations de tiers » toutes les informations traitées par un intermédiaire en sa qualité d’intermédiaire ».
Le régime juridique indien est complété par les lignes directrices concernant les intermédiaires de l’Internet, en vigueur depuis 2011 (Information Technology (Intermediary Guidelines) Rules, 2011, 11 April 2011). Ces lignes directrices prévoient notamment que l’intermédiaire confronté à un contenu illégal doit agir dans les trente-six heures (Article 3(4), Information Technology (Intermediary Guidelines) Rules, 2011, 11 April 2011. V. aussi Clarification on The Information Technology (Intermediary Guidelines) Rules, 2011 under section 79 of the Information Technology Act, 2000, 18 March 2013).

3.3. Références à la jurisprudence étrangère

Dans sa décision rendue le 2 novembre 2018, la cour de Dehli a, comme à son habitude, fait référence à la jurisprudence adoptée dans d’autres systèmes de droit : celle de l’Union européenne (CJUE, 23 mars 2010, C‑236/08 à C‑238/08, Google France SARL, Google Inc. c. Louis Vuitton Malletier SA & Ors. ; CJUE, 12 juillet 2011, C-324/09, L’Oreal SA & Ors. c. eBay International AG & Ors.) et subséquemment celle des juridictions françaises (mention des différentes décisions rendues dans le litige entre Louis Vuitton Malletier et eBay), ainsi que la jurisprudence américaine (Tiffany vs. eBay 600 F.3d 93 ; Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratoes, Inc. 456 U.S. 84 ; Hard Rock Café v. Harry’s Sweat Shop, 955 F.2d ; Lockheed Martin Corp. v. Network Solutions, Inc. 194 F.3d 980 ; Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417). La méthode est, en soi, chargée de symboles dans un monde juridique emporté dans un mouvement, si ce n’est d’harmonisation, à tout le moins de « glocalisation » permettant aux titulaires de droits de définir leurs propres attentes légitimes à l’égard dans système juridique donné.

3.4. La jurisprudence indienne

La cour a évidemment passé en revue la jurisprudence indienne relative à la responsabilité des intermédiaires, rendue sur le fondement de l’article 79 de la loi sur les technologies de l’information (paras 42 à 54, citant : Shreya Singhal v. Union of India ; MySpace Inc. v. Super Cassettes Industries Ltd. ; Department of Electronics and Information Technology v. Star India Pvt. Ltd. ; Kent RO Systems Pvt. Ltd. & Anr v. eBay India Pvt. Ltd.). Et elle adopte la conclusion suivante :
« Un examen des décisions rendues en vertu de l’article 79 en Inde montre que la responsabilité des intermédiaires en général a été écartée dans diverses situations de fait, notamment en cas de téléchargement de contenu par les utilisateurs, de violation du droit d’auteur et de violation de dessin industriel. Toutefois, la position envisagée dans la présente affaire, à savoir la violation des droits de marque par les platesformes de commerce électronique et l’étendue de la protection/exemption à leur accorder ainsi que les conditions dans lesquelles elle doit être attribuée doivent encore être déterminées in extenso » (para. 54).
Autrement dit, s’agissant des places de marché et des sites de commerce électronique, tout est à construire !

3.5. La position de la cour dans le cas de la place de marché Darveys.com

La cour commence par s’interroger sur la portée de l’article 2(w). Plus précisément, elle dresse une liste des taches susceptibles d’être accomplies par les places de marchés, dont les suivantes (para. 56) :
  • Identifier le vendeur et fournir les coordonnées du vendeur ;
  • Organiser le transport du vendeur pour l’acheminement du produit à l’entrepôt de la plateforme ;
  • Fournir des garanties d’authenticité ;
  • Promouvoir les produits ;
  • Annoncer les produits sur la plateforme;
  • Fournir une assistance pour la réservation d’un produit, y compris l’assistance du centre d’appels ;
  • Empaqueter le produit avec son propre emballage, au lieu de l’emballage d’origine du titulaire de la marque ou modification de l’emballage dans lequel le produit du propriétaire initial a été vendu ;
  • Transporter le produit à l’acheteur ;
  • Employer du personnel de livraison pour acheminer le produit ;
  • Accepter de l’argent pour la vente du produit ;
  • Remise du paiement au vendeur après retenue d’une commission ;
  • Organiser l’échange du produit suite à la plainte d’un client ;
  • Réserver un espace publicitaire ou de mots publicitaires sur les moteurs de recherche ;
  • Reproduire des marques dans les métatags ou le code source afin de générer davantage de trafic ;
  • Créer des liens profonds vers le site Web du titulaire de la marque.
Cette première étape amène la cour à se demander si une place de marché accomplissant une ou plusieurs de ces taches peut bénéficier de la qualité d’intermédiaire au sens de l’article 2(w) (para. 58). Autrement dit, une telle plateforme peut-elle être considérée comme inactive, passive ou simplement technique ? A contrario, une ladite plateforme doit-elle être considérée comme jouant un rôle actif dans la commercialisation des produits ? (ibid).
La cour répond en affirmant que lorsqu’un site de commerce électronique conduit ses activités d’une manière impliquant la présence d’un grand nombre de taches parmi celles énumérées ci-dessus, ledit site s’écarte de la définition d’intermédiaire pour devenir un acteur actif (para. 63). Elle ajoute que, dans une telle hypothèse, la plateforme pourrait être tenue pour responsable de la violation des droits des tiers (ibid.). Elle appelle donc à la prudence :
« les sites Web de commerce électronique et les places de marché en ligne doivent faire preuve de prudence s’ils souhaitent bénéficier de l’immunité offerte aux intermédiaires » (ibid.).
Il ne suffit pas de s’octroyer la qualité d’intermédiaire pour bénéficier de l’exonération accordée à cette catégorie de sites Internet (para. 64). En l’espèce, la cour de Dehli considère que Darveys.com exerce un contrôle total sur les produits dans la mesure où la plateforme est en mesure d’identifier les vendeurs, de les sélectionner, de promouvoir et de vendre les produits. Pour la cour, Darveys.com est bien plus qu’un intermédiaire (para. 61).
Par ailleurs, et en tout état de cause, similairement aux régimes juridiques européen et américain, l’exonération n’est pas absolue. En effet, la cour de Dehli rappelle qu’en vertu de l’article 79(2)(b), pour bénéficier de l’exonération, l’intermédiaire ne doit pas être l’auteur de la communication, ne doit pas sélectionner le destinataire de celle-ci et, enfin, il ne doit pas intervenir dans la sélection ou la modification des informations concernées (para. 66). Dans ces conditions, en effet, on voit mal comment Darveys.com aurait pu bénéficier d’une exonération de responsabilité.
Ce n’est pas tout. La cour rappelle que l’exonération de responsabilité ne s’applique pas dans les deux hypothèses prévues à l’article 79(3). La première (article 79(3)(a)) écarte l’exonération de responsabilité lorsque, activement ou par omission, la plateforme contribue à la réalisation de l’acte illégal. La seconde fait peser sur l’acteur Internet une obligation de diligence. À cet égard, la cour fait justement référence à la nécessité d’adopter une politique et une procédure de suppression des contenus illégaux (para. 68). Elle poursuit en rappelant que l’article 3(2)(d) des lignes directrices concernant les intermédiaires de l’Internet vise tout spécialement les droits de propriété intellectuelle, dont les marques (para. 69). La cour affirme que ces lignes directrices imposent aux intermédiaires de nouer des liens contractuels avec leurs utilisateurs, contrats qui doivent nécessairement comporter des clauses par lesquelles les utilisateurs s’engagent à ne pas porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle des tiers.

4 . L’atteinte au droit de marque

Faisant référence au verbe « utiliser » contenu dans l’article 2(2)(c) de la loi indienne sur les marques, ainsi qu’aux articles 101 et 102 de cette loi, la cour de Dehli déclare :
« toute place de marché, tout site de commerce électronique permettant de stocker des produits de contrefaçon porterait atteinte à la marque. Tout fournisseur de services qui utilise la marque dans une facture, donnant ainsi l’impression que le produit de contrefaçon est un produit authentique, porte également atteinte à la marque. Afficher des publicités contenant la marque sur le site Web afin de promouvoir des produits de contrefaçon constituerait une atteinte à la marque. Empaqueter un produit de contrefaçon avec son propre emballage et le vendre ou le mettre en vente équivaudrait également à une atteinte une atteinte au droit de marque. Tous ces actes contribueraient à l’infraction ou à l’atteinte au droit de marque et emporteraient donc la place de marché ou le site de commerce électronique en dehors de l’exonération prévue à l’article 79 de la loi sur les technologies de l’information » (para. 77).
En l’espèce, la cour relève que le vendeur est situé à l’étranger, qu’il n’est pas connu, que la personne ou l’entreprise à qui il achète la marchandise non plus et que l’on ignore si les produits sont authentiques ou des marchandises de contrefaçon (para. 79). Ce brouillard qui empêche le juge d’y voir plus claire ne joue pas en faveur de Darveys.com. En effet, la cour conclut :
« L’utilisation de la marque, Christian Louboutin, le nom, la photo du fondateur, sans l’autorisation du demandeur et sans s’assurer que les produits vendus soient authentiques, constituerait une violation des droits du demandeur » (para. 79).
Compte tenu de ces facteurs, Darveys.com ne peut être qualifié d’intermédiaire bénéficiant de la protection prévue à l’article 79 de la loi relative à l’informatique.
Enfin, concernant l’utilisation de la marque « Louboutin » dans le code source, à titre de métatags, la cour rappelle que cette pratique, celle d’un free rider, affaiblit la marque et détourne la clientèle du propriétaire de cette dernière (paras. 80 et 81).

5. La cour, conseillère en business model

La société demanderesse, comme toute autre titulaire de droits de propriété intellectuelle confronté aux diverses atteintes possibles dans l’environnement numérique indien, pourra se réjouir de l’injonction faite à Darveys.com de divulguer, avec effet immédiat, les informations permettant d’identifier tous les vendeurs. Les juridictions indiennes semblent déterminées à engager les plateformes de marché vers davantage de transparence. En effet, sur ce point, l’arrêt Christian Louboutin SAS v. Nakul Bajaj & Ors. fait écho à la récente décision Lifestyle Equities C.V. & Ors. v. Amazon Sellers Service Private Ltd. (iptwins.com, 6 août 2018). Pour le reste, la cour ordonne une longue série de mesures, dont les suivantes :
  • Darveys.com doit obtenir de ses vendeurs un certificat attestant que le les marchandises sont authentiques ;
  • Si les vendeurs ne sont pas situés en Inde, avant de proposer un produit portant les marques du demandeur, Darveys.com doit en aviser le demandeur et obtenir l’accord de ce dernier avant de mettre en vente lesdits produits sa plateforme ;
  • Si les vendeurs sont situés en Inde, la plateforme Darveys.com doit obtenir un contrat en vertu duquel le vendeur s’engage quant à la garantie de l’authenticité des produits et quant aux conséquences attachées à la violation d’un tel engagement ;
  • Dès notification par le demandeur de l’existence de toute marchandise de contrefaçon vendue sur sa plate-forme, Darveys.com en avise le vendeur et si celui-ci est incapable de fournir la preuve que le produit est authentique, Darveys.com notifie au demandeur les informations permettant d’identifier le vendeur ;
  • Darveys.com doit supprimer, avec effet immédiat, les références aux marques du demandeur dans les balises métatags.
Si elles n’étaient pas revêtues de la jurisdictio, ces injonctions donneraient l’impression de constituer la consultation en risk management dont Darveys.com avait fait l’économie. Sur ce point, la situation ne manque pas de rappeler la décision Harley Davidson c. SunFrog, rendue plus tôt cette année (iptwins.com, 27 juin 2018), à la différence que, dans ce dernier cas, la “consultation” était bien plus dispendieuse !

6. L’absence de réparation

Sur le terrain de la réparation, on regrette que le juge indien n’alloue pas une roupie à Louboutin. Elle justifie sa position comme suit :
« Il est allégué au nom de Darveys.com qu’aucun produit de la demanderesse n’a en fait été vendu sur sa plate-forme, bien que le site Web ait annoncé et promu les produits sous la marque du demandeur. Ainsi, aucune commande de dommages / restitution de comptes ou de frais n’est passée ».
Il y a, là, matière à poursuivre la réflexion…

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