201810.23

Skyscanner perd une plainte UDRP au terme d’une décision surprenante

Le 5 octobre 2018, le Centre d’Arbitrage de l’OMPI a rendu une décision portant sur le nom de domaine fly-scanner.com, et a ordonné que le nom de domaine ne soit pas transféré au plaignant (D2018-1782).
De prime abord, cette décision peut paraitre surprenante tant Skyscanner, avec plus de 60 millions d’utilisateurs actifs, s’est imposé comme un leader du comparatif de vols en ligne.
Eléments de décryptage.
Le requérant argue que le nom de domaine fly-scanner.com est très similaire à ses marques SKYSCANNER. Globalement, le nom de domaine objet de la plainte est similaire à la marque SKYSCANNER :
S K Y   S C A N N E R
F L YS C A N N E R . com
Une grande partie de la marque se retrouve dans le nom de domaine. C’est la conclusion de l’Expert, à l’encontre de l’argument du titulaire, qui contestait la similarité entre ces deux signes du fait de l’utilisation terme générique « scanner ». L’Expert indique ici que la comparaison à effectuer est plutôt simple, et les termes « fly » (vol, voler) et « sky » (ciel) sont par ailleurs très proches intellectuellement.
Le requérant indique que le titulaire du nom de domaine ne dispose pas d’un intérêt légitime à la réservation de ce nom de domaine, ce qui est contesté par ce dernier. L’Expert estime que l’utilisation du nom de domaine fly-scanner.com en relation avec un site internet de comparatif de vols depuis plusieurs années, crée au bénéfice du titulaire un intérêt légitime sur ce nom de domaine.
Cette analyse nous parait ne pas prendre en compte tous les éléments de l’espèce, que nous tenterons de détailler ci-dessous :

Les sites internet

Les sites internet correspondants à chacune des parties sont, au sens du plaignant, similaires :
Les sites du requérant Skyscanner et du défendeur reprennent globalement la même structure composée d’un bandeau de tête avec le logo, une image de fond sur laquelle un moteur de recherche est disponible, et des informations secondaires au-dessous.
A première vue, les deux sites internet nous paraissent laisser la même impression, et le risque de confusion nous semble bien présent.
Cela est renforcé par le fait que les deux parties proposent des comparatifs des prix de billets d’avion, mais également d’hébergement et de location de véhicules.
Par ailleurs, les résultats de recherche sont présentés de manière extrêmement similaire :

Les logos

Selon l’Expert, les logos utilisés par les deux parties ne sont pas similaires. Il est vrai que les couleurs, les icônes et la typographie diffèrent. Pour autant, plusieurs facteurs les rapprochent également, en particulier l’utilisation d’arcs de cercle qui symboliseraient la recherche, le « scan ».
Un internaute qui n’aurait jamais utilisé l’une ou l’autre des plateformes pourrait être amené à croire que ces deux sites émanent de la même société.
Cette confusion est renforcée, à notre sens, par le fait que peu d’acteurs du marché utilisent ces mêmes éléments graphiques :
Il nous semble que les deux logos de l’espèce sont, en comparaison avec les logos des autres acteurs de l’industrie, très similaires pour l’utilisateur novice. L’intention n’est peut-être pas là de la part du défendeur, mais le site lié au nom de domaine fly-scanner.com, par son utilisation actuelle, apparait se placer dans le sillon de Skyscanner.

L’activité concurrente

L’Expert reconnait que les parties ont le même cœur d’activité et sont en concurrence frontale. Le défendeur nie cependant avoir voulu attirer les internautes sur son site internet en créant une confusion avec le site de Skyscanner, et cette affirmation est accepté par l’Expert.
Il reconnait que les termes « fly » et « sky » sont similaires intellectuellement, mais récuse l’argument du risque de confusion du fait que le terme « scanner » soit utilisé par d’autres acteurs, sur d’autres noms de domaine : <flightscanner.co.uk>, <hotels-scanner.com>, <cars-scanner.com>, <rentacarscanner.com>, <charterscanner.com>, <seascanner.com>, <beach-scanner.com>, <garagescanner.com>, <sailingscanner.com>, <bikescanner.net>, <myroomscanner.com>, et <hotelscan.com>.
Selon la décision, cela justifie la légitimité de l’argument du défendeur d’utiliser le terme « scanner » dans son sens descriptif. Cela nous semble discutable : une activité concurrente, des sites internet et logos similaires et des noms de domaine très similaires sont des indices forts d’une potentielle action positive de la part du défendeur. Par ailleurs, l’utilisation d’un terme par plusieurs acteurs n’est pas de nature à justifier l’utilisation de ce même terme par un acteur précis, tout dépend des circonstances de l’espèce.

L’absence de mentions obligatoires

L’un des arguments de la décision est le fait que l’utilisation du nom de domaine ait été faite en relation avec une offre de services de bonne foi.
Or, l’utilisation à destination du public européen d’un site internet marchand requiert de nombreuses mentions obligatoires : les mentions légales. Elles permettent d’identifier aisément la personne ou la société à l’origine du site internet et de pouvoir la contacter. Celles-ci sont en général accompagnées de conditions d’utilisation du site internet, de conditions générales de vente ou de service, et d’une politique de protection des données.
Le site internet lié à fly-scanner.com ne comporte qu’une page d’information relative aux « cookies », qui parait être la reproduction d’une page présente sur un autre site, FindWorks.

L’utilisation de fly-scanner.com

Aux termes de la décision, fly-scanner.com est utilisé comme un moteur de recherche de billets d’avion depuis plusieurs années. En effet, en juin 2017, le site correspondant existait, mais était bien différent :
A l’époque, l’utilisation du site internet était sans commune mesure avec le site actuel. L’un des critères de la procédure UDRP est l’utilisation du site au moment de la plainte : avec le logo, le moteur de recherches et l’absence de mentions obligatoires.
* *
Que ce soit SKYSCANNER ou FLY-SCANNER, ces termes sont extrêmement descriptifs et, sous le régime du droit des marques, bénéficient d’une protection nettement moindre.
L’utilisation actuelle du nom de domaine fly-scanner.com semble se placer dans le sillon de Skyscanner. En revanche, et c’est à notre sens le pivot de cette décision, aucun argument avancé par le requérant ne démontre un enregistrement du nom de domaine de mauvaise foi. Si le requérant avait pu apporter ces éléments, la décision aurait sans doute été toute autre.

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